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或者所采取的融资模式不可能实现

时间:2019-01-26 14:41 来源:未知 编辑:彩70娱乐

核心提示

□融资真实性、模式与规模 □资金用途 □资金流向 □集资手段合法性 □事后态度与关联行为 非法吸收公众存款罪中,行为人对于他人存款,并无非法占有的目的;集资诈骗罪中,对...

  □融资真实性、模式与规模 □资金用途 □资金流向 □集资手段合法性 □事后态度与关联行为

  非法吸收公众存款罪中,行为人对于他人“存款”,并无非法占有的目的;集资诈骗罪中,对于所融资金,行为人具有不法所有的意图。所以,两罪界分的关键在于行为人主观上对资金是否具有“以非法占有为目的”

  如果融资项目系虚构的,或者所采取的融资模式不可能实现,在造成资金重大损失的情形下,认定行为人主观上具有“以非法占有为目的”的可能性就高

  流行中的事物难免掺杂不道德甚至违法犯罪行为。实践中,为了谋取非法利益,行为人有时假借企业融资之名进行违法犯罪活动,可能触犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等

  从刑法规定看,非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的界限是比较清晰的,只是实践中集资诈骗罪完全可以通过非法吸收公众存款的形式实施,此时两罪的区分便成为问题。依据刑法第176条和第192条规定,非法吸收公众存款罪,指的是违反国家金融管理法律法规,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为,对于他人“存款”,行为人并无非法占有的目的。集资诈骗罪中,对于所融资金,行为人具有不法所有的意图。所以,两罪界分的关键在于行为人主观上对资金是否具有“以非法占有为目的”

  概念的科学界定是准确适用法律的前提,理解“以非法占有为目的”,首先必须注意的是:刑法与民法关于“占有”一词的含义不尽一致。在刑法上,非法占有为目的,系指不法“所有”的目的,要求行为人主观上存在的是将他人的财物作为自己所有物进行利用、处分的意思或主观心态。在外延上,非法占有既可以为自己非法占有,也不排除为第三人非法占有;既可以事前存在,也可以事中形成

  相对于犯罪客观要件,“以非法占有为目的”属于主观要件范畴,深藏于行为人内心,司法机关不容易把握。为了解决“以非法占有为目的”认定难题,2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《纪要》)指出,金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。《纪要》还列举了可以认定为具有非法占有目的的具体情形,包括行为人明知没有归还能力而大量骗取资金的,行为人非法获取资金后逃跑的,肆意挥霍骗取资金的等。除《纪要》规定外,司法解释和指导性案例也不乏涉及“以非法占有为目的”的认定问题

  不能否认,现有规定对于明确“以非法占有为目的”含义和类型起到了重要作用,但相对于形形色色的实践案例,既有的规定仍然有些捉襟见肘,“以非法占有为目的”的认定思路与方法,需要在理论上进一步提炼。根据刑法、司法解释和会议纪要等规定,笔者认为,对于企业融资中是否存在“非法占有为目的”的认定,有必要重点考量以下事实

  第一,融资真实性、模式与规模。如果融资项目系虚构的,或者所采取的融资模式不可能实现,比如以明显不合理的高额利息为诱饵,融资成本明显高于正常企业盈利水平的,或者融资金额与企业实际所需要资金明显不相称的,在造成资金重大损失的情形下,认定行为人主观上具有“以非法占有为目的”的可能性就高

  第二,资金用途。改变资金用途是集资诈骗犯罪经常使用的手段,只是对于改变资金用途的情形能否认定为行为人主观上具有“以非法占有为目的”,要注意区分情况。因为,实践中改变资金用途的原因复杂,其后资金具体用途也各种各样。改变资金用途的确背离了诚实信用原则,违反了与出资者的合同约定,但诚实信用属于较高级别的法的价值,不能奢望身居保障法体系地位的刑法随意介入保护。包括集资诈骗罪在内的诈骗类犯罪的保护法益是财产权(主要是所有权),而不是单纯的诚实信用。也就是说,在行为只是单纯违反诚信而没有侵害财产权的场合,非法占有目的没有存在空间。所以,司法实践中,对于行为人吸收资金后,只是改变资金用途,但资金仍用于企业合法生产经营活动的,此时因为资金用于企业合法生产经营活动,自然不能理解为行为人非法占有了该资金,即便最终企业经营管理不善导致大量资金无法返还的,也不能认定为行为人非法占有资金;如果资金主要用于非法活动,按照《纪要》规定,应认定为行为人“以非法占有为目的”;如果资金进入自己或者他人个人账户,或者由个人控制,主要用于个人消费的,该种情形也应依法认定行为人具有非法占有资金的故意

  第三,资金流向。资金流向与资金用途具有密切关系,两者常常是一体两面的问题。实践中,有时司法机关无法查清资金的用途和流向,对于那些大量资金及其流向出现“断崖式”消失或中断的案件,如果涉案人员无法对此作出合理解释,那么可以考虑推定行为人主观上具有“以非法占有为目的”

  第四,行为人集资手段合法性。相对于行为人采取合法手段融资而导致大量资金损失的情况,如果行为人使用非法手段集资,在造成大量资金损失的情况下,认定行为人主观上具有“以非法占有为目的”的可能性将大大提高

  第五,事后的态度与关联行为。人的行为往往具有一体性,认定行为人主观上是否具有非法占有目的,有时离不开整体考察融资前后行为人的态度与关联行为。行为人融资后逃跑的;融资后抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;融资后隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的,对于上述情形,往往会推定主观上非法占有目的的存在,《纪要》对此作了明确规定

  前述案件即属于以非法吸收公众存款的形式实施的集资诈骗犯罪。融资模式上,行为人超出营业执照核定的经营范围向社会融资,表现出了行为的非法性。特别是融资成本远远超出企业正常盈利水平,企业正常盈利无法支付融资全部本息,所融资金的损失和无法偿还是确定的、不可避免的;从资金走向看,涉案所募资金1700余万元均汇入杨某指定的私人账户,后由该账户陆续返还到陈某个人银行账户1600余万元,资金始终由陈某等个人控制;在资金用途方面,所募资金绝大部分由陈某用于循环融资与个人消费,并未实际投入公司的生产经营活动。根据以上证据事实,人民检察院和法院依法认定陈某主观上具有非法占有目的,构成集资诈骗罪,符合刑法规定,证据是确实、充分的

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